Conclusions de l'avis de J.J.E. Schutte, directeur au service juridique du Conseil de l'Union Européenne et ancien professeur de droit pénal international à l'Université d'Amsterdam, sur les engagements de droit international contractés par le Royaume dans le domaine de l'application de droit public des prescriptions relatives aux stupéfiants et aux substances psychotropes*.
Les implications juridiques d'une légalisation éventuelle du cannabis et des produits du cannabis
Une décision unilatérale néerlandaise de légaliser le marché du cannabis et des produits du cannabis, c'est-à-dire de dépénaliser la culture de plantes de cannabis pour d'autres fins que celles reconnues comme licites dans la convention unique sur les stupéfiants de 1961, ainsi que la production, la détention et le commerce de cannabis et de produits du cannabis (que l'importation, l'exportation et le transit restent ou non pénalisés), aurait les conséquences de droit international suivantes:
"Un traité qui ne
contient pas de dispositions relatives à son extinction
et ne prévoit pas qu'on puisse le dénoncer ou s'en
retirer ne peut faire l'objet d'une dénonciation ou d'un
retrait, à moins:
a) qu'il ne soit établi qu'il entrait dans
l'intention des parties d'admettre la possibilité d'une
dénonciation ou d'un retrait; ou
b) que le droit de dénonciation ou de retrait ne
puisse être déduit de la nature du traité."
Rien ne permet de conclure que les parties contractantes aient eu l'intention de rendre possible la dénonciation de la convention ou le retrait d'une des parties, et la nature de la convention semble s'opposer à une telle possibilité. En effet, avec cette convention d'application, les parties contractantes ont voulu, comme il ressort de son préambule, poursuivre un but qui coïncide avec l'objectif du marché intérieur, formulé dans le traité instituant les Communautés Européennes. On n'a pas le droit de porter atteinte à cet objectif en dénonçant une convention qui met en oeuvre le principe de la libre circulation des personnes dans un espace sans frontières intérieures.
Force est donc de conclure que la convention d'application de l'accord de Schengen ne peut pas être dénoncée; elle peut tout au plus être amendée ou remplacée par le droit communautaire, le cas échéant par des conventions conclues entre tous les États membres de l'Union Européenne (cf. les articles 134, 141 et 142 de la convention d'application).
La décision de légaliser le cannabis impliquerait que le Royaume ne pourrait pas devenir ni rester partie à cet accord, sauf si elle ne s'appliquait pas aux actes extérieurs aux Pays- Bas.
"une infraction définie à l'article 3, paragraphe 1, point a) de la convention de Vienne (c.-à-d. la convention des Nations Unies de 1988), ainsi que toute autre activité criminelle définie comme telle pour les besoins de la présente directive par chaque État membre."
Ensuite, l'article 2 de la directive stipule que les États membres doivent veiller à ce que le blanchiment de capitaux, tel qu'il est défini dans la directive, soit interdit. Dans la législation néerlandaise, les délits de blanchiment sont punissables comme des délits de recel. Il s'agit d'agissements concernant des biens - y compris de l'argent - dont on sait ou dont on aurait dû supposer qu'ils proviennent du crime. En vertu de la directive, les actes de recel de capitaux provenant des délits visés à l'article 3, paragraphe 1, de la convention des Nations Unies de 1988 doivent être interdits. Ne plus considérer comme un délit certaines formes de production ou de vente de cannabis ou de produits du cannabis équivaudrait à ne plus considérer comme des actes de recel interdits certains agissements liés aux revenus de cette production ou de cette vente. La question qui se pose est de savoir si cela crée une violation d'engagements communautaires. Il faut examiner cette question à la lumière de la déclaration des représentants des gouvernements des États membres, réunis au sein du Conseil, qui fut adoptée en même temps que la directive et publiée au Journal Officiel des Communautés. Cette déclaration s'énonce:
"Les représentants des gouvernements des États membres réunis au sein du Conseil,
rappelant que les États membres ont signé la convention des Nations unies contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes, adoptée le 19 décembre 1988 à Vienne,
rappelant également que la plupart d'entre eux ont signé, le 8 novembre 1990, à Strasbourg, la convention du Conseil de l'Europe relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime,
conscients que la description de blanchiment figurant à l'article 1er de la directive 91/308/CEE, dérive son libellé des dispositions correspondantes des conventions susmentionnées,
s'engagent à prendre le 31 décembre 1992 au plus tard toute mesure nécessaire pour mettre en vigueur une législation pénale les mettamt en condition de remplir leurs obligations découlant desdits instruments."
La raison de cette déclaration doit être cherchée dans le fait que, de l'avis du Conseil, l'obligation de pénaliser le blanchiment d'argent ne peut pas être imposée par le droit communautaire, mais découle uniquement des engagements contractés par les États membres au titre des conventions citées des Nations Unies et du Conseil de l'Europe.
Si cette interprétation est exacte, une décision en vue de légaliser certains agissements liés au cannabis et aux produits du cannabis ne constitue pas une violation des obligations découlant de la directive.
Une tout autre question est de savoir si la déclaration intergouvernementale jointe à la directive constitue un instrument assimilable à une convention et créant des obligations entre les États membres. Une chose est certaine, cette déclaration n'a pas été soumise aux Pays-Bas aux procédures constitutionnelles prescrites pour l'approbation des conventions et n'appartient pas non plus aux catégories de conventions pour lesquelles l'approbation parlementaire n'est pas exigée. C'est pourquoi il faut admettre que le gouvernement néerlandais en tout cas n'a considéré la déclaration que comme une déclaration politique, qui lie tout au plus le gouvernement de l'époque, mais pas le Royaume en tant que tel.
Cela étant, on pourrait conclure qu'une décision de légalisation ne constituerait pas une violation des obligations de droit international découlant de la directive ou de la déclaration faite au moment de l'approbation de cette directive.
"Sans préjudice des mesures prévues aux articles 4, 5 et 5 bis ainsi qu'au présent article paragraphe 1, les autorités compétentes de chaque État membre peuvent interdire l'introduction de substances classifiées sur le territoire douanier de la Communauté ou leur départ de ce dernier si elles ont de bonnes raisons de soupçonner que ces substances sont destinées à la fabrication illicite de stupéfiants ou de substances psychotropes."
La seule disposition de la directive 92/109/CEE présentant (aussi) de l'intérêt pour les substances de la catégorie 3 est l'article 5 qui stipule:
"Les États membres prennent les mesures nécessaires pour qu'une étroite coopération soit mise en oeuvre entre les autorités compétentes et les opérateurs afin que ceux-ci:
Une décision de légalisation de la production de cannabis et de produits du cannabis aux Pays-Bas pourrait avoir pour conséquence que le règlement et la directive sont, dans la pratique, appliqués un peu différemment aux Pays-Bas que dans les autres États membres, mais il n'y aurait vraisemblablement pas violation de ces instruments.
"Les formes de criminalité énumérées à l'article 2 et dans la présente annexe sont jugées par les services nationaux compétents en vertu de la législation nationale de leurs États respectifs." (Traduction non officielle)
a été écrite pour permettre l'existence dans les différents États membres de conceptions divergentes sur la nécessité et le mode de pénalisation des actes visés à l'article 2 et à son annexe.
Cela nous amène à conclure que, au sens strict, une décision de légalisation ne met pas les Pays-Bas en infraction avec les obligations découlant de la convention Europol.
Ces organes ont sur le papier des compétences très grandes. Ils sont en effet habilités à prendre, en vue de la réalisation des objectifs des conventions qui les ont institués, des décisions dans tous les cas où les conventions le prévoient. Ces décisions sont obligatoires pour les parties contractantes, qui sont tenues de les exécuter. Cela implique que ces organes sont aussi habilités à prendre, en vertu des dispositions spécifiques sur les stupéfiants, des décisions qui sont obligatoires pour les parties contractantes.
Il importe de souligner dans ce contexte que les "parties" aux conventions de ce genre sont d'une part les Communautés et leurs États membres et d'autre part le pays tiers. Les États membres individuels de l'Union Européenne ne sont donc pas chacun partie contractante.
Cela ressort aussi du fait que la dénonciation n'est prévue que pour chacune des deux parties contractantes, à savoir les Communautés conjointement avec leurs États membres, ou le pays tiers. Les Pays-Bas ne peuvent pas se soustraire unilatéralement aux obligations éventuelles découlant de conventions de ce type.
La position des Communautés et de leurs États membres en vue de l'élaboration des décisions au sein de ces organes est déterminée d'avance, selon les procédures s'appliquant dans l'Union aux décisions sur le domaine concerné. Dans la mesure où il s'agit de la lutte contre la toxicomanie et le trafic illicite de drogue, visée à l'article K.1 du Traité sur l'Union Européenne, la position commune est arrêtée à l'unanimité (cf. article K.4, paragraphe 3 du Traité). Les Pays-Bas pourraient donc recourir à leur droit de véto si les propositions introduites les obligeaient à prendre des mesures impossibles à réaliser sans une modification de la législation néerlandaise ou des principes sous-tendant la politique néerlandaise.
Vu la date relativement récente des conventions conjointes contenant des dispositions spécifiques sur la coopération en matière de lutte contre les stupéfiants, il n'existe pas encore de décisions d'application sur ce point.