Anexo

Anexo III

Conclusiones del dictamen de mr. J.J.E. Schutte, director del servicio jurídico del Consejo de la Unión Europea y antiguo profesor de derecho penal internacional en la Universidad de Amsterdam, sobre las obligaciones jurídico-internacionales en el dominio del mantenimiento de derecho público de prescripciones concernientes a estupefacientes y sustancias psicotropas a las que está sujeto el Reino de los Países Bajos*

Excurs: las implicaciones jurídicas de una legalización eventual de cannabis y productos derivados del cannabis

En caso de que se formule la pregunta sobre cuáles podrían ser las consecuencias jurídico-internacionales de una decisión unilateral holandesa para proceder a la legalización del mercado de cannabis y productos derivados del cannabis, es decir abolir la penalización del cultivo de plantas de cannabis para otros fines que los legítimos reconocidos en el Tratado Simple de 1961, de la producción y tenencia y tráfico en cannabis y productos del cannabis (dejando aparte si se desea mantener sancionada con pena la importación, exportación y transporte), pueden sacarse, con miras a lo que antecede, las conclusiones siguientes:

1. El Tratado Simple concerniente a los estupefacientes, de 1961, como modificado con el protocolo de modificación de 1972, habría de ser rescindido, puesto que semejante decisión sería incompatible con las obligaciones en virtud de los artículos 2, párrafos 1 y 5, 4, 36 y 49. Las posibilidades para poder volver a ser Parte, haciendo uso de una reserva con respecto a la penalización de diferentes comportamientos con relación al cannabis y productos derivados del cannabis son, a la luz del tercer inciso del artículo 50 del Tratado, reducidas; es probable que los países que no deseen hacer una distinción formal entre drogas duras y drogas blandas se opongan a semejante reserva y que estos países formen más de un tercio del número total de las partes contratantes.

2. Semejante decisión no pondría a Holanda en pugna con el Tratado acerca de psicotropos.

3. El Tratado de las NN.UU. contra el contrabando de estupefacientes y sustancias psicotropas, de 1988, se habría de rescindir, en vista de que semejante decisión sería incompatible con las obligaciones en virtud del artículo 3. El Tratado, a diferencia del Tratado Simple de 1961, no conoce ninguna disposición especial sobre salvedades, de suerte que la posibilidad para volver a ser Parte, valiéndose de una salvedad, encuentra a primera vista menos impedimentos jurídicos. En la práctica, sin embargo, debe tenerse en cuenta un mismo grado de oposición por otras partes contratantes como cabe esperar con respecto a una salvedad concerniente al Tratado Simple de 1961.

4. Semejante decisión no pondría a Holanda en pugna con el Acuerdo de Schengen de 1985 concerniente a la abolición gradual de los controles en las fronteras comunitarias.

5. El Convenio de 1990 para el cumplimiento del Acuerdo de Schengen de 1985 por el contrario, se opone contra semejante decisión, la cual sería incompatible con el artículo 71, que parte después de todo de la observación íntegra del Tratado Simple de 1961, como modificado con el protocolo de modificación de 1972 y del Tratado de las NN.UU. de 1988. El Convenio de ejecución, que según su artículo 137 no permite ninguna salvedad (excepción hecha de las salvedades no relevantes en este conjunto aludidas en el artículo 60), no conoce ninguna cláusula de rescisión. Esto significa que, con respecto a la posibilidad de rescindir el Convenio, es de aplicación lo establecido en el art. 56 del Tratado de Viena para el derecho de tratado, cuyo primer apartado reza como sigue:

   A treaty which contains no provision regarding its termination and which does not pro- vide for denunciation or withdrawal is not subject to denunciation or withdrawal unles:

   1. it is established that the parties intended to admit the possibility of denunciation or withdrawal; or
   2. a right of denunciation or withdrawal may be implied by the nature of the treaty.

   No existen indicios de que las Partes contratantes del Convenio tuvieran la intención de hacer posible una rescisión o retirarse del Convenio, y el carácter del Convenio parece también que se opone a semejante competencia. Después de todo, las Partes se han propuesto mediante el Convenio de ejecución, según su preámbulo, lograr un fin que corresponda al objetivo formulado por el Tratado para la fundación de la Comunidad Europea para la realización del mercado interno. No se puede ir en perjuicio de esos objetivos rescindiendo un Convenio que lleva a la práctica el principio del libre tráfico de personas dentro de un espacio sin fronteras internas.

   La conclusión debe ser que el Convenio de ejecución de Schengen no puede ser rescindido, pero a lo sumo puede ser enmendado o reemplazado por derecho comunitario, o convenios entre todos los Estados miembros de la Unión Europea respectivamente (compárese con los artículos 134, 141 y 142 del Convenio de Ejecución).

6. El Convenio del Consejo de Europa del 31 de enero de 1995 concerniente al narcotráfico en plena mar obliga a la aplicación de todos los hechos punibles, aludidos en el artículo 3, apartado 1, del Tratado de las NN.UU. de 1988. El Convenio, según su artículo 31, apartado 1, no permite salvedades más que con relación a dos disposiciones no relevantes en este conjunto. Una disposición como la aludida antes tendría por resultado que el Reino no podría ser parte ni quedarse en este Convenio, a menos que esa disposición no se refiriera a conductas fuera de Holanda.

7. La disposición aludida no pondría a Holanda directamente en pugna con otros Tratados del Consejo de Europa en cuanto a la cooperación de derecho penal.

8. Semejante disposición tampoco pondría a Holanda directamente en pugna con el Tratado concerniente a la Unión Europea.

9. La directiva 91/308/CEE para evitar el uso del sistema financiero para blanquear dinero, contiene en su artículo 1 una definición de "blanqueamiento de dinero", derivada de las descripciones correspondientes del Tratado de las NN.UU. de 1988 y del Tratado del Consejo de Europa del 8 de noviembre de 1990 en cuanto al blanqueamiento, localización, incautación y confiscación de los productos de actos criminales. En la definición se describen actuaciones de encubrimiento acerca de determinadas actividades criminales, los llamdos delitos fundamentales. Como "actividad criminal", la directiva considera:

   un hecho punible descrito en el artículo 3, inciso 1, bajo a), del Tratado de Viena (e.d. el Tratado de las NN.UU. de 1988), así como cualquier otra actividad criminal que ha sido descrita como tal por cada Estado miembro.

   A continuación el artículo 2 de la directiva determina que los Estados miembros atiendan a que el blanqueamiento de dinero está prohibido en el sentido de esta directiva. En la legislación holandesa los delitos de blanqueamiento han sido penalizados como delitos de receptación. En este respecto se trata de comportamientos con relación a objetos - con inclusión de dinero - acerca de los cuales uno sabe o tendría que haber sospechado, que tales objetos proceden de un delito. Según la directiva, las acciones de encubrimiento con respecto a dinero procedente de los delitos aludidos en el artículo 3, apartado 1, del Tratado de las NN.UU. de 1988 habrían de estar prohibidas. No considerar más como delito formas de producción y comercio de cannabis o productos derivados del cannabis, no pondría tampoco la realización de conductas con respecto al beneficio de esa produción o comercio al alcance de acciones de receptación prohibidas. La pregunta es si ello produce una infracción de las obligaciones comunitarias. Esta pregunta ha de verse bajo la luz de la declaración de los Representantes de los Gobiernos de los Estados miembros, reunidos en el marco del Consejo, que ha sido aceptada simultáneamente con la directiva y ha sido publicada en el órgano publicitario de las Comunidades Europeas. Esta reza:

   Los Representantes de los Gobiernos de los Estados Miembros, reunidos en el marco del Consejo,

   Recordando que los Estados Miembros han firmado el Tratado concertado en Viena el 19 de diciembre de 1988 contra el contrabando de estupefacientes y sustancias psicotropas;

   Recordando también que la mayor parte de los Estados Miembros han firmado el Tratado del Consejo de Europa, concluido en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990, acerca del blanquemiento de dinero, la localización, la incautación y la confiscación de frutos de actividades criminales;

   Conscientes de que para la descripción de "blanqueamiento de dinero" en el artículo I de la Directiva 91/308 CEE se han tomado los términos de disposiciones análogas en los tratados arriba mencionados;

   Se comprometen por la presente adoptar, a más tardar el 31 de diciembre de 1992, todas las medidas necesarias para introducir una legislación penal que les sitúe en condiciones de cumplir las obligaciones resultantes de los instrumentos mencionados arriba.

   La razón para esta declaración ha de buscarse en la circunstancia de que, a juicio del Consejo, una obligación para penalizar el blanqueamiento de dinero no puede ser impuesta por el derecho Comunitario, sino que emana puramente de las obligaciones asumidas por los Estados Miembros en virtud de los Tratados de las NN.UU. y el Consejo de Europa.

   Si esta interpretación es correcta, la disposición de legalizar determinados comportamientos con relación al cannabis y productos derivados del cannabis no produce ninguna infracción de las obligaciones resultantes de la directiva.

   Algo distinto es, si la declaración intergubernamental efectuada con la directiva constituye un instrumento que pueda ser igualado con un tratado, y que crea entre los Estados Miembros entre sí obligaciones vinculantes. De todos modos es cierto que en Holanda esa declaración no ha sido sometida a los procedimientos constitucionales prescritos para la aprobación de tratados y que no cae bajo la categoría de tratados acerca de los cuales no se requiere ninguna aprobación parlamentaria. Por tanto hay que indicar que el gobierno holandés en todo caso ha considerado la declaración sólo como una declaración política, que ata a lo sumo al gobierno de entonces, pero no al Reino como tal.

   Ante tal estado de cosas se podría sacar la conclusión de que una decisión de legalización no significaría ninguna violación de las obligaciones jurídico-internacionales resultantes de la directiva o de la declaración hecha al respecto.

10. Las obligaciones resultantes de las ordenanzas y directiva acerca del control de sustancias que puedan utilizarse para la producción ilícita de estupefacientes y psicotropos, al parecer no se ven afectadas directamente por la decisión de legalización concerniente al cannabis y derivados del cannabis. Los precursores que caen dentro del alcance de aplicación de estos instrumentos comunitarios, están incluidos en las listas proporcionadas al respecto con los anexos idénticos, que han sido subdivididos en tres categorías. Entre las sustancias que figuran bajo la categoría 3 hay algunas que pueden desempeñar un papel en la fabricación de productos derivados del cannabis, a saber: acetona, éter etílico y tolueno. No obstante, también juegan un papel en la fabricación de determinadas drogas duras. Con respecto a las sustancias de la categoría 3 rigen, sin embargo, las prescripciones menos rigurosas. En la ordenanza (900/92 para la modificación de la orddenanza 3677/90), el artículo 5 bis contiene, por una parte, algunas prescripciones concernientes a la exportación de estas sustancias desde la Comunidad, con lo cual, según lo estipulado en el párrafo 1 bajo b), se tiene la mirada puesta sobretodo en la fabricación ilícita de heroína o cocaína en determinados países terceros. Por otra parte, el artículo 6, inciso 2, estipula que sin menoscabo de las regulaciones administrativas que proporciona la ordenanza:

    las autoridades competentes de cada Estado- Miembro pueden prohibir la entrada o salida de la zona aduanera de la Comunidad de sustancias registradas, si razonablemente sospechan que estas sustancias van destinadas a la fabricación ilícita de estupefacientes o sustancias psicotropas.

    La única disposición en la directiva (92/109/CEE) que es (también) de importancia para las sustancias incluidas en la categoría 3, es el artículo 5, que obliga a los Estados Miembros a adoptar las medidas necesarias para cuidar de que se realice una cooperación estrecha entre las autoridades competentes y los participantes en el tráfico comercial, a fin de que estos últimos:

    - pongan inmediatamente en conocimiento de las autoridades competentes todos los sucesos, tales como órdenes y transacciones inusuales concernientes a sustancias registradas, que hagan suponer que esas sustancias que se lanzarán al mercado o serán elaboradas, puedan ser utilizadas para la fabricación ilícita de estupefacientes o sustancias psicotropas;
    - suministren a las autoridades competentes la información general que estas autoridades puedan solicitar sobre sus transacciones concernientes a las sustancias registradas.

    Una disposición de legalización relativa a la producción de cannabis y productos derivados del cannabis en Holanda podría tener por consecuencia que en la práctica la ordenanza y la directiva en Holanda obtuviera alguna otra aplicación que en otros Estados Miembros. Sin embargo, al parecer esto no producirá ninguna infracción de estos instrumentos.

11. Una disposición semejante no conducirá tampoco a un conflicto de obligaciones en virtud de la ordenanza para la fundación de un centro de Observación Europeo para drogas y toxicomanía.

12. En vista de que en la actuación Comunitaria concerniente a la Unidad de Drogas-Europol no se define el concepto de "comercio ilícito de drogas" , una eventual decisión de legalización, como la aludida más arriba, no pone a Holanda directamente en pugna con esta regulación.

13. El Tratado para la fundación de Europol no obliga a los Estados Miembros a penalizar los hechos acerca de los cuales Europol es o será competente. Donde se dan definiciones de diversas categorías de criminalidad, en el artículo 2, párrafo 5, o en el anexo del artículo 2, las definiciones se extienden a determinar el volumen de la competencia ratione materiae de Europol. Lo determinado al fin del anexo al artículo 2, que reza:

    Las formas de criminalidad mencionadas en el artículo 2 y en este anexo serán juzgadas por los servicios competentes nacionales según la legislación nacional de sus respectivos Estados,

    ha sido escrito para hacer posible que sean válidas las opiniones divergentes en los diferentes Estados Miembros sobre la necesidad y manera de penalizar las conductas aludidas en el artículo 2 y en los anexos.

    Esto conduce a la conclusión de que, hablando estrictamente, una decisión de legalización como ha sido varias veces mencionada no pondría a Holanda en contradicción con obligaciones en virtud del Tratado de Europa.

14. La misma conclusión debe sacarse con respecto a las diferentes regulaciones acerca de la asistencia administrativa internacional en asuntos aduaneros. Donde en semejantes regulaciones ha sido incluida una referencia explícita hacia el narcotráfico ilícito internacional, este concepto no se define ulteriormente.

15. Las consecuencias de las disposiciones acerca de la cooperación en el terreno de la lucha contra los estupefacientes en Convenios mixtos entre las Comunidades Europeas y sus Estados Miembros y estados terceros, son absolutamente incalculables. Estas disposiciones son de por sí acertadas en términos bastante generales y parecen reproducir principios más generales que obligaciones concretas. Sin embargo, hay que pensar que con tales Convenios se suele instituir cada vez un órgano ejecutivo específico, bajo la forma de un consejo de asociación o bajo otra denominación, que consiste en miembros del Consejo de la Unión Europea y miembros de la Comisión de las Comunidades Europeas, por una parte, y miembros del gobierno del país tercero por otra. Semejantes Consejos disponen en teoría de atribuciones de gran alcance. Para realizar los objetivos que se persiguen con tales Convenios, están autorizados a tomar decisiones en todos los casos que se tienen previstos en tales Convenios.

    Semejantes decisiones son vinculantes para las Partes, las cuales están obligadas a dar ejecución a tales decisiones.

    Esto implica que en virtud de las disposiciones específicas concernientes a estupefacientes, los Consejos aludidos están autorizados también a tomar decisiones ulteriores que son vinculantes para las Partes.

    Es importante señalar que las "Partes" en tales convenios son, por una parte, las Comunidades y sus Estados Miembros y, por otra, el Estado tercero. Cada uno de los Estados Miembros de la Unión Europea no constituye, pues, una Parte separada en el Convenio.

    Esto se desprende también del hecho de que una rescisión no está prevista más que para cada una de ambas Partes, es decir las Comunidades y todos sus Estados Miembros conjuntamente o el Estado tercero. Holanda no puede sustraerse unilateralmente a obligaciones eventuales dimanantes de semejantes Convenios.

    La posición de las Comunidades y sus Estados Miembros, con miras a la toma de decisiones en los Consejos aludidos se determina previamente, según procedimientos que rigen con respecto al asunto en cuestión para la toma de decisiones en el seno de la Unión. Por lo que se refiere a la lucha contra la drogadicción y contra el contrabando de estupefacientes, como aludido en el artículo K.1 del Tratado de la Unión, esto significa que esa posición se establece por unanimidad de votos (comparar artículo K.4, inciso 3 TUE). En este aspecto, Holanda puede hacer uso pues de un derecho de veto, si sobre el tapete se pusieran propuestas que obligaran a adoptar medidas que no se pudiesen realizar sin modificar la legislación holandesa o los puntos de partida de la política holandesa.

    Dada la fecha relativamente reciente de los Convenios mixtos con disposiciones específicas acerca de la cooperación en el terreno de la lucha contra los estupefacientes, no existe por ahora todavía ninguna decisión de ejecución sobre este punto.

16. El convenio con Venezuela se refiere en su definición de "estupefacientes" en el Artículo I, a las sustancias que como tales se mencionan en el Tratado Simple, de 1961, como modificado con el protocolo de modificación de 1972. Bajo el mismo caen el cannabis y los productos derivados del cannabis. El Artículo II contiene para las partes la obligación de unir los esfuerzos para realizar programas específicos contra el abuso y para la prevención, control y refrenamiento del comercio y producción ilícitos de los productos y sustancias que se mencionan en el Artículo I. Si como resultado de la decisión de legalización , el Reino rescindiera el tratado Simple de 1961, ello tiene consecuencias para el alcance del Convenio con Venezuela. A la luz de tal decisión, éste necesita al parecer una adaptación. Si la otra parte contratante se opone a ello, el Convenio puede terminarse con la aplicación del artículo XI, eventualmente sólo para el Estado del reino en Europa.